A terceirização do trabalho e suas implicações jurídicas

No Brasil, o número de reclamações trabalhistas movidas por ex-funcionários contratados por grandes empresas diminuiu 21% nos últimos nove anos, enquanto as ações movidas por empregados terceirizados, que pedem a responsabilização subsidiária da empresa tomadora do serviço, cresceu 71% no mesmo período.

A terceirização foi gradativamente implementada em nosso país com a vinda das primeiras empresas multinacionais, principalmente as automobilísticas no início da década de 80. Essas fábricas adquiriam as peças de outras empresas, guardando para si a atividade fundamental de montagens de veículos.

Para entendermos melhor o que é terceirização, é necessário compreendermos os conceitos de empregado e empregador. O artigo 2° da CLT conceitua empregador como a empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Já o artigo 3° da CLT conceitua empregado como toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste, mediante salário, o que pressupõe a existência de pessoalidade, não eventualidade, remuneração e subordinação.

O trabalhador terceirizado, ao contrário, pode ser substituído, não recebe salário da empresa contratante, mas da contratada, e está subordinado à contratada, não se enquadrando no conceito do artigo 3º da CLT. Todavia, muitas situações ocorrem de forma a desvirtuar esses conceitos.

A terceirização é o fenômeno da descentralização das atividades da empresa no sentido de desconcentrá-las, para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços, e não mais de um modo unificado numa só instituição.

Não podemos confundir a terceirização com o trabalho temporário, que é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Alguns juristas entendem que o fundamento da responsabilização em questão deriva da denominada culpa in eligendo e culpa in vigilando, ou seja, a empresa tomadora tem a obrigação de escolher, eleger corretamente aquele que lhe prestará serviços sob pena de responder pelo dano causado a outrem em decorrência da má escolha e ainda, durante o transcurso do contrato, tem a obrigação de fiscalizar, vigiar as atividades contratadas.

Nada impede a existência da denominada terceirização fraudulenta, que ocorre quando uma empresa “inventa” outra que irá absorver seu centro de processamento de dados, irá lhe prestar serviços com exclusividade, indeniza os empregados que serão aproveitados pela nova organização, mas sem as vantagens de que desfrutavam antes, como convênio médico, cesta básica, comissões, etc.

Dessa forma, foram inúmeras as péssimas experiências ocorridas no passado, que deixaram uma mancha indelével de fraude, hoje automaticamente associada à palavra “terceirização”.

Como não existia legislação trabalhista específica para os casos de terceirização, o Poder Judiciário Trabalhista foi chamado a se pronunciar, criando a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

A Súmula 331 afirma que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta, bem como responsabilizando subsidiariamente a empresa tomadora de serviços. Após a Súmula 331, passou-se a diferenciar o trabalhador terceirizado do não terceirizado, de acordo com o enfoque da atividade exercida pela empresa.

A atividade-fim, que não pode ser terceirizada, é aquela que é a finalidade principal do negócio. Por exemplo: uma empresa transportadora não pode ter motoristas autônomos, porque a finalidade do negócio é o transporte rodoviário de mercadorias. Logo, a existência dos motoristas é essencial para que a empresa funcione.

Já a atividade-meio, na qual é permitida a terceirização, é aquela que não representa o objetivo da empresa, não faz parte do processo produtivo nem caracteriza um serviço essencial para a manutenção das atividades comerciais da empresa, por exemplo: limpeza e segurança.

Alguns operadores do direito e, sobretudo, os sindicatos entendem que a terceirização acarreta o que eles denominaram de “precarização” do trabalho. Um exemplo seria quando uma empresa demite os funcionários de um determinado setor, com a finalidade única de substituí-los por mão de obra terceirizada. Nesses casos, ainda que indiretamente, acaba por incitar a redução da remuneração e dos benefícios e garantias dos trabalhadores em razão da ausência de vinculação direta junto à empresa que utiliza sua mão de obra.

A empresa tomadora de serviços, a fim de evitar o pagamento de verbas salariais sobre empregados da contratada, terá que tomar algumas medidas preventivas, tais como: exigir o encaminhamento mensal dos pagamentos salariais efetuados pela prestadora aos empregados terceirizados, verificar a existência de processos contra a empresa contratada, a fim de confirmar sua confiabilidade no mercado, etc.

Pode-se ainda incluir no contrato de prestação de serviços entre as empresas uma cláusula chamada “cláusula de retenção”. Ela prevê que, se a empresa contratada não apresentar toda a documentação que comprove o cumprimento das obrigações trabalhistas na data estabelecida, a tomadora de serviços poderá suspender o pagamento das prestações e não poderá ser protestada por isso.

Há no Congresso Nacional um anteprojeto de lei que pretende regulamentar o trabalho terceirizado, encaminhado pelo Ministro do Trabalho, Carlos Lupi, que ainda não foi votado.

O Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro conseguiu uma medida liminar contra uma operadora de telemarketing, por terceirização ilícita. A empresa violou vários direitos trabalhistas e terá que contratar os trabalhadores chamados de “cooperados” mediante registro na CTPS. A decisão beneficiará cerca de 160 trabalhadores.

A terceirização foi criada para otimizar a administração das empresas e, se utilizada dentro dos ditames legais e sem desrespeito aos direitos trabalhistas, significará aumento de produtividade para o empresário e aumento de postos dignos de trabalho para a população em geral.

por Sônia Mascaro Nascimento

Sônia Mascaro Nascimento é advogada e consultora jurídico-trabalhista. Especialista, mestre e doutora em direito do trabalho, é coordenadora de cursos de pós-graduação em direito e processo do trabalho, além de sócia-gerente do Núcleo Mascaro de Cursos Jurídicos.

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Fonte:

http://www.lideraonline.com.br/artigo/50640-a-terceirizacao-do-trabalho-e-suas-implicacoes-juridicas.html